La Comisión Europea tiene abierta hasta el 30 de septiembre la consulta sobre la revisión del Reglamento MiCA. La mayor parte del debate público gira en torno a lo esperable: umbrales, licencias, stablecoins, DeFi. Pero hay una capa entera del problema que la consulta apenas roza y que condiciona todo lo demás: el derecho privado de los criptoactivos. BACS la ha situado en el centro de su respuesta a la consulta.
MiCA es, en esencia, regulación de mercado y de intermediarios: quién puede emitir un criptoactivo o prestar servicios sobre él, con qué capital, con qué información y bajo qué supervisión. Es una arquitectura prudencial. Lo que MiCA no resuelve es qué ocurre entre particulares cuando algo va mal: quién es propietario de un criptoactivo, cuándo se transmite, qué posición tiene el cliente si su custodio quiebra, qué ley se aplica a una controversia transfronteriza y ante quién se resuelve. Regular al intermediario sin resolver estas preguntas es construir la casa sin cimientos.
Primer hueco: la propiedad
No existe en el Derecho de la Unión una norma que diga qué es, en términos patrimoniales, un criptoactivo: si es objeto de propiedad, qué tipo de derecho recae sobre él y cómo se protege frente a terceros. Cada Estado miembro responde con sus categorías nacionales — cosa, bien inmaterial, derecho de crédito, objeto sui generis — y las respuestas divergen. UNIDROIT ha ofrecido una base excelente con sus Principios sobre Activos Digitales y Derecho Privado, pero son soft law: orientan, no vinculan.
La consecuencia práctica: la pregunta más elemental del tráfico — “¿de quién es este activo?” — tiene hoy veintisiete respuestas potencialmente distintas dentro del mercado único.
Segundo hueco: la transmisión
Ligado al anterior: ¿cuándo se transmite la titularidad de un criptoactivo? La liquidación técnica (el registro en cadena) y la transmisión jurídica no son necesariamente lo mismo, y ningún texto europeo dice cuándo coinciden. Tampoco hay regla común sobre la adquisición de buena fe: si recibo un activo que procede de un robo, ¿lo adquiero o debo restituirlo? En el dinero y en los títulos valores esa pregunta tiene siglos de respuesta; en los criptoactivos, depende del tribunal que toque.
Tercer hueco: custodia e insolvencia
MiCA sí se ocupa de la custodia: exige a los proveedores segregar los activos de los clientes y adoptar medidas para proteger sus derechos de propiedad, especialmente en caso de insolvencia. Pero el Reglamento presupone el derecho de propiedad en lugar de armonizarlo. Si el ordenamiento nacional del custodio insolvente reconoce al cliente una posición real sobre sus activos, podrá separarlos de la masa; si solo le reconoce un derecho de crédito, hará cola con los demás acreedores. La protección que MiCA promete vale, en la práctica, lo que valga el derecho de propiedad nacional que tenga debajo — y eso significa que la posición del cliente europeo depende de dónde esté establecido su custodio.
Cuarto hueco: la ley aplicable
¿Qué ley rige un criptoactivo? Las reglas clásicas de conflicto se apoyan en la localización de la cosa (lex rei sitae) o del registro — criterios que un activo replicado en miles de nodos desafía por diseño. La Conferencia de La Haya trabaja en ello, pero no hay todavía un instrumento aplicable. Mientras tanto, cada litigio transfronterizo empieza con una batalla previa sobre qué derecho y qué tribunal, que consume tiempo y dinero antes de llegar al fondo.
Quinto hueco: la resolución de disputas y la ejecución
El último hueco es el que convierte a los demás en un problema cotidiano: no existe una capa de resolución de controversias adaptada al objeto. Los tribunales estatales se enfrentan a partes pseudónimas, materia técnica, activos que se mueven en minutos y procedimientos que duran años. El arbitraje encaja de forma natural — flexibilidad, especialización, ejecutabilidad internacional bajo la Convención de Nueva York — pero exige infraestructura: cláusulas pensadas para entornos on-chain, árbitros que entiendan la tecnología y mecanismos que conecten el laudo con la ejecución sobre los propios activos.
Qué ha propuesto BACS
En su respuesta a la consulta, BACS ha defendido que la revisión de MiCA es la oportunidad de abrir este debate, y ha acompañado su posición con un anexo legislativo articulado: una propuesta de Reglamento europeo de Infraestructura Jurídica Digital que aborda el reconocimiento patrimonial de los activos digitales, reglas de transmisión y firmeza, la protección efectiva del cliente en la insolvencia del custodio y la integración de mecanismos de resolución de disputas y ejecución adaptados al entorno digital.
La tesis de fondo es simple: la Unión ha regulado ya a los intermediarios; le falta regular la relación jurídica básica. Hasta que lo haga, la seguridad jurídica del mercado europeo de criptoactivos descansará sobre veintisiete derechos nacionales que no fueron pensados para este objeto.
La consulta sigue abierta hasta el 30 de septiembre. El texto completo de la respuesta de BACS está disponible para instituciones, académicos y profesionales interesados.
BACS es una asociación inscrita en el Registro de Transparencia de la UE (REG 9106897105368-14). BACS opera una Corte de Arbitraje especializada en activos digitales y tiene, por tanto, un interés institucional en el desarrollo de la infraestructura jurídica cuya necesidad aquí se describe.
