Holding internacional para proyectos blockchain: BVI, ADGM o Suiza

Una holding puede organizar la propiedad de un proyecto blockchain. No puede, por sí sola, determinar la ley aplicable a todos sus tokens, contratos y usuarios, ni garantizar la entrega de un activo sobre el que carece de control efectivo.

Un proyecto blockchain puede desarrollar su tecnología en Europa, tener inversores estadounidenses, emitir tokens desde una sociedad offshore y operar mediante una organización descentralizada. En ese escenario, una de las primeras decisiones es dónde constituir la sociedad matriz.

Las Islas Vírgenes Británicas (BVI), Abu Dhabi Global Market (ADGM) y Suiza aparecen con frecuencia entre las alternativas, y son las tres que compararemos aquí. Las tres ofrecen estructuras utilizadas en el sector de los activos digitales, pero responden a modelos distintos. Dejamos fuera deliberadamente las Islas Caimán, que es la alternativa natural frente a BVI en buena parte de los proyectos y merece un análisis propio.

La elección no debería comenzar preguntando dónde se pagan menos impuestos o dónde resulta más sencillo constituir una sociedad. La primera pregunta es qué función va a desempeñar esa sociedad dentro del proyecto, porque no es lo mismo una holding que posee participaciones en filiales que una entidad que emite tokens, custodia activos de terceros o administra un protocolo. Y la distinción importa: constituir una sociedad en una jurisdicción no traslada a ella toda la actividad del proyecto.

1. Primero: ¿qué debe hacer la holding?

Antes de comparar jurisdicciones conviene separar cuatro funciones que no deberían confundirse, porque cada una plantea obligaciones diferentes y, como veremos al final, cada una apunta a una estructura distinta.

• Propiedad. La sociedad posee acciones, participaciones, derechos contractuales o determinados activos.
• Financiación. La entidad recibe inversiones, emite instrumentos o participa en operaciones de financiación.
• Gobernanza. Una sociedad o fundación establece mecanismos para adoptar decisiones sobre el desarrollo y mantenimiento del protocolo.
• Actividad regulada. Una entidad presta servicios de custodia, intercambio, intermediación u otros servicios financieros relacionados con activos digitales.

Estas funciones pueden coincidir en una misma persona jurídica, pero no se confunden. La constitución de una holding no equivale a una autorización para realizar actividades financieras, ni transforma un token en un instrumento no regulado.

2. BVI: flexibilidad societaria y estructuras internacionales

Las Islas Vírgenes Británicas son una jurisdicción habitual para sociedades internacionales y proyectos de activos digitales. Su atractivo principal reside en la flexibilidad de sus estructuras societarias, especialmente mediante las BVI Business Companies, que pueden utilizarse para organizar participaciones, inversiones y determinados activos de un grupo internacional, como entidad matriz de filiales establecidas en otros países o como vehículo de determinadas operaciones de financiación y emisión.

Pero BVI no es una jurisdicción sin regulación de activos digitales. La Virtual Assets Service Providers Act, 2022, en vigor desde el 1 de febrero de 2023, establece un régimen de registro y supervisión para quienes desarrollan actividades comprendidas en la definición de proveedores de servicios de activos virtuales, con registro ante la Financial Services Commission. El régimen puede alcanzar, entre otras actividades, el intercambio, la transferencia y la custodia de activos virtuales por cuenta de terceros, así como determinados servicios financieros relacionados con su emisión u oferta.

Conviene distinguir aquí la emisión primaria de tokens por cuenta propia de la prestación profesional de servicios para terceros. La primera no queda comprendida en el régimen VASP por el mero hecho de emitir tokens; la segunda puede requerir registro. Y a ello se añade que un token que reúna las características de un instrumento de inversión puede activar el régimen de la legislación de valores e inversión de BVI, que opera con independencia del régimen VASP y responde a otra pregunta: no quién presta el servicio, sino qué es el token.

Cuándo conviene. Cuando se busca una sociedad matriz flexible para mantener participaciones, organizar inversiones o estructurar determinados proyectos internacionales.

Su límite. Una sociedad BVI no permite comercializar libremente tokens entre inversores europeos o estadounidenses, ni evita las obligaciones regulatorias que surjan donde se desarrolla la actividad. Tampoco debe confundirse la fiscalidad de la sociedad con la tributación de sus accionistas o con las consecuencias de una dirección efectiva ejercida desde otro país.

3. ADGM: una estructura jurídica diseñada para esto

Abu Dhabi Global Market es un centro financiero internacional de Abu Dabi con un marco jurídico propio, basado en la aplicación directa del common law inglés con las particularidades de su legislación. Su interés para proyectos blockchain no se limita a la constitución de sociedades.

El 2 de octubre de 2023 ADGM promulgó las Distributed Ledger Technology Foundations Regulations 2023, que establecen un régimen específico para fundaciones vinculadas a tecnología de registros distribuidos, emisión de tokens y organizaciones autónomas descentralizadas. Estas DLT Foundations tienen personalidad jurídica independiente y pueden utilizarse para desarrollar, facilitar o apoyar proyectos basados en DLT.

Merece la pena bajar al detalle, porque es donde el régimen deja de ser una etiqueta y se convierte en un diseño de gobernanza.

• El Consejo administra la fundación y está formado por un mínimo de dos y un máximo de dieciséis miembros. Sus competencias, las decisiones sujetas a aprobación y los eventuales derechos de veto deben analizarse conforme a la normativa vigente y a los documentos constitutivos de la fundación. No cabe presumir que cualquier facultad de veto sea general o inderogable.
• El Guardian, designado conforme a las reglas aplicables y a los documentos constitutivos, vela por el cumplimiento de los fines de la fundación.
• Los titulares de tokens existen como categoría de participación en la gobernanza cuando así se prevé en la estructura correspondiente. Con sujeción a la normativa y a la carta fundacional, pueden tener atribuida la aprobación o el rechazo de determinadas materias. La mera condición de titular de tokens no implica, por sí sola, asumir responsabilidad por todos los actos u omisiones de la fundación, sin perjuicio de las responsabilidades que puedan derivarse de otras relaciones o conductas.
• El proveedor de servicios societarios debe designarse en los supuestos exigidos por la normativa, junto con el mantenimiento de un domicilio registrado en ADGM, con las excepciones que resulten aplicables.

Esto plantea una diferencia estructural respecto de una holding tradicional: una fundación DLT no es necesariamente una matriz con accionistas. Puede ser una entidad independiente organizada alrededor de determinados fines, sin propietarios en el sentido societario convencional. Si el objetivo es mantener acciones de filiales y distribuir beneficios entre socios, habrá que analizar si resulta más adecuada una sociedad mercantil ordinaria de ADGM. Si el objetivo es establecer una entidad de gobernanza para un protocolo, la DLT Foundation ofrece un régimen específicamente diseñado para ello.

Lo que el régimen no es, es una autorización financiera. ADGM distingue las funciones de las fundaciones DLT de las actividades sometidas a la Financial Services Regulatory Authority. Una fundación no puede prestar servicios financieros regulados por el hecho de estar registrada: la custodia, la intermediación u otras actividades comprendidas en el marco financiero requieren su propio análisis y, cuando proceda, autorización específica.

Cuándo conviene. Cuando el proyecto necesita una estructura de gobernanza vinculada a una red blockchain, una fundación con personalidad jurídica independiente o presencia institucional en el ecosistema financiero de Abu Dabi.

Su límite. Una DLT Foundation no sustituye una licencia financiera, ni equivale a una holding accionarial tradicional.

4. Suiza: fundaciones, sociedades y seguridad jurídica

Suiza combina tradición financiera, derecho societario desarrollado y experiencia regulatoria en proyectos blockchain. Permite utilizar sociedades anónimas (Aktiengesellschaft, AG), sociedades de responsabilidad limitada (Gesellschaft mit beschränkter Haftung, GmbH) y, cuando concurren sus requisitos legales, fundaciones.

La elección entre estas figuras depende de la finalidad. Una AG puede servir como matriz de un grupo, mantener participaciones, recibir inversión y organizar las relaciones entre accionistas. Una fundación, en cambio, responde a un patrimonio afectado a una finalidad determinada y se somete a su propio régimen de constitución, organización y supervisión. Por eso no debe emplearse el término «fundación suiza» como si designara una sociedad flexible cuyos fundadores conservaran libremente el control y pudieran disponer de sus activos: la gobernanza de una fundación depende de su finalidad, sus estatutos y las normas imperativas aplicables.

En materia de activos digitales, la Autoridad Federal de Supervisión de los Mercados Financieros (FINMA) ha desarrollado criterios para clasificar tokens y determinar las obligaciones regulatorias de los distintos modelos de negocio. La legislación suiza sobre DLT ha introducido además instrumentos para reconocer determinadas formas de representación y transmisión de derechos mediante registros electrónicos. Pero la existencia de ese marco no implica que cualquier token emitido por una entidad suiza quede fuera de la regulación financiera: su naturaleza y los derechos que incorpora siguen siendo determinantes.

Cuándo conviene. Cuando se busca una estructura societaria o fundacional de largo plazo, con un entorno jurídico desarrollado y relaciones institucionales con inversores, proveedores y entidades financieras.

Su límite. Los costes de constitución, administración y cumplimiento, las exigencias de organización y la necesidad de analizar específicamente la naturaleza de los tokens y de las actividades desarrolladas.

5. El cuadro comparativo

La comparación orienta, pero no resuelve la estructura. Una sociedad BVI puede poseer una filial operativa en Suiza; una fundación de ADGM puede relacionarse contractualmente con desarrolladores establecidos en Europa; y una sociedad suiza puede contratar servicios tecnológicos con proveedores de varios países. En todos esos casos la personalidad jurídica de la matriz es solo una parte del análisis.

6. La cuestión fiscal: dónde se constituye no siempre es dónde se tributa

La fiscalidad suele ser uno de los principales motivos para comparar jurisdicciones, pero no basta con conocer el impuesto nominal aplicable a una sociedad. Hay que examinar dónde se encuentra su dirección efectiva, quién adopta las decisiones, dónde se desarrollan las actividades, qué filiales generan ingresos y cómo se distribuyen los beneficios. También importan las normas sobre entidades extranjeras controladas, precios de transferencia, establecimientos permanentes y prevención del abuso fiscal.

Una holding constituida en BVI pero dirigida efectivamente desde España puede plantear consecuencias tributarias muy distintas de las previstas. Constituir una entidad en ADGM no permite presumir que todos sus ingresos disfrutarán de un régimen preferente: deben comprobarse las condiciones concretas de la normativa tributaria de Emiratos Árabes Unidos. Y en Suiza la fiscalidad depende también de la forma jurídica, el cantón, la actividad y la situación de los accionistas.

Hay además un problema específicamente blockchain que la fiscalidad internacional clásica no anticipó. El criterio de la dirección efectiva exige identificar dónde se adoptan realmente las decisiones de dirección relevantes. Pero en un protocolo gobernado por votación de titulares de tokens dispersos puede no existir un único lugar evidente donde esas decisiones se tomen: no hay necesariamente una sala, una reunión o una jurisdicción común a los votantes.

Eso no elimina el criterio; obliga a examinar quién prepara, ejecuta y puede vetar lo votado, dónde se adoptan las decisiones relevantes y qué personas ejercen realmente la dirección del proyecto. La localización de quienes controlan los mecanismos técnicos puede constituir un indicio importante, aunque no determina por sí sola la residencia fiscal de la entidad.

La estructura internacional debe responder a una realidad empresarial, y no puede descansar únicamente sobre un domicilio registrado.

7. Quién controla realmente el protocolo

En los proyectos blockchain aparece una dificultad que no se presenta del mismo modo en las holdings tradicionales. La sociedad puede ser titular de determinados activos, pero el control efectivo del protocolo puede depender de claves privadas, contratos inteligentes, administradores técnicos o mecanismos de votación mediante tokens.

Ocurre en los dos sentidos. Una sociedad puede afirmar que controla una tesorería digital mientras las claves están exclusivamente en manos de desarrolladores independientes. Y a la inversa: una fundación puede tener formalmente atribuida la gobernanza de un protocolo mientras un grupo reducido conserva la capacidad de modificar contratos inteligentes, suspender funciones o transferir activos.

La documentación jurídica debe reflejar esa realidad. Conviene determinar quién tiene facultades para actualizar el protocolo, modificar parámetros, administrar claves, autorizar transferencias y actuar en situaciones de emergencia, y establecer los mecanismos de sustitución de responsables, recuperación del control y resolución de desacuerdos.

8. La cuestión que interesa a BACS: una holding solo puede entregar lo que puede controlar

Hasta aquí la estructura. Lo que falta es la consecuencia, y es más seria de lo que parece.

Imaginemos una estructura en la que una sociedad BVI emite determinados tokens, una fundación de ADGM coordina la gobernanza y una sociedad suiza desarrolla la tecnología. Surge una controversia sobre el uso de la tesorería del protocolo y un tribunal arbitral ordena a la matriz restituir los activos.

La primera dificultad es la diversidad de relaciones jurídicas, porque el pacto entre accionistas puede quedar sometido a una ley, los estatutos de la fundación a otra y los contratos con desarrolladores a una tercera. La segunda es el propio convenio arbitral: una cláusula incluida en los estatutos o en un contrato no vincula automáticamente a todos los participantes de una red, y los titulares de tokens no quedan vinculados por los convenios suscritos entre las sociedades del grupo. Ambas son conocidas.

La tercera es la que decide el resultado, y es específica de estas estructuras. Una holding puede ser titular de activos digitales sin disponer de las claves necesarias para transferirlos. Si la tesorería reside en un multifirma cuyos firmantes son desarrolladores independientes, la titularidad de la sociedad matriz no garantiza por sí sola el control efectivo sobre el activo.

Un laudo que ordene restituir esos fondos puede depender entonces de la cooperación de quienes controlan las claves o de los mecanismos jurídicos que permitan exigirla. Aunque el laudo sea válido, reconocible y ejecutable en los términos de la Convención de Nueva York de 1958, su cumplimiento material puede requerir actuaciones adicionales frente a quienes disponen del control técnico.

Ahí está el punto que recorre todo nuestro trabajo: el reconocimiento de un derecho y su cumplimiento efectivo son dos cosas distintas, y el segundo no depende únicamente de la bandera de la matriz, sino de si existen personas y mecanismos dentro de la estructura capaces de ejecutar materialmente la decisión.

Por eso la infraestructura jurídica debe diseñarse junto con la infraestructura tecnológica: los contratos societarios, las reglas de gobernanza, los convenios arbitrales y los mecanismos de control de activos han de ser compatibles entre sí. Los oráculos jurídicos y determinados mecanismos de ejecución programada pueden facilitar esa conexión cuando su utilización es jurídicamente válida y técnicamente adecuada.

No se trata de sustituir el control judicial ni de atribuir a los contratos inteligentes facultades que la ley no reconoce. Se trata de evitar que una decisión jurídicamente eficaz resulte imposible de ejecutar por falta de previsión en el diseño del proyecto. Y eso se decide al estructurar, o no se decide nunca.

9. La decisión final: no una bandera, sino una estructura

BVI, ADGM y Suiza pueden resultar adecuadas para proyectos distintos, y la elección se sigue de las cuatro funciones del comienzo.

• Propiedad y financiación pueden aconsejar una sociedad ordinaria con accionistas: una BVI Business Company, una sociedad mercantil de ADGM o una AG suiza, según el entorno institucional que se busque.
• Gobernanza de un protocolo puede aconsejar una entidad sin propietarios en sentido societario, y es donde la DLT Foundation de ADGM ofrece un régimen específicamente diseñado para esta finalidad.
• Actividad regulada no la habilita ninguna de las tres jurisdicciones por el mero hecho de constituir la entidad: requiere cumplir el régimen aplicable y obtener, cuando corresponda, las autorizaciones necesarias en las jurisdicciones pertinentes.
• Control y ejecución exigen determinar por separado quién puede autorizar y firmar las operaciones sobre los activos digitales, porque de ello depende que una decisión pueda llegar efectivamente al activo.

Una holding que posee acciones no es necesariamente la entidad más adecuada para administrar una DAO. Una fundación destinada a promover un protocolo no es necesariamente el vehículo idóneo para captar inversión accionarial. Y una sociedad constituida en una jurisdicción favorable no adquiere por ello autorización para prestar servicios financieros en cualquier país.

La mejor jurisdicción para una holding blockchain no es la que permite constituir una sociedad con mayor facilidad. Es la que permite organizar jurídicamente el proyecto, identificar quién controla sus activos y hacer efectivos los derechos y obligaciones de quienes participan en él.

Nota de interés institucional: BACS (Blockchain Arbitration & Commerce Society) es una asociación sin ánimo de lucro inscrita en el Registro de Transparencia de la Unión Europea con el número 9106897105368-14. Ha constituido el tribunal internacional de arbitraje BACSIT, que administra procedimientos conforme a su propio reglamento. Este artículo tiene carácter general y no constituye asesoramiento jurídico, fiscal o regulatorio para ningún proyecto o jurisdicción concreta.

Fuentes normativas y regulatorias principales:

• Islas Vírgenes Británicas: BVI Business Companies Act; Virtual Assets Service Providers Act, 2022, en vigor desde el 1 de febrero de 2023; orientaciones de la Financial Services Commission sobre proveedores de servicios de activos virtuales.
• Abu Dhabi Global Market: Distributed Ledger Technology Foundations Regulations 2023, promulgadas el 2 de octubre de 2023, con sus modificaciones; Financial Services and Markets Regulations 2015; orientaciones de la FSRA sobre activos virtuales y valores digitales.
• Suiza: Código de Obligaciones; Código Civil; legislación federal sobre DLT; orientaciones FINMA sobre ICO y clasificación de tokens.
• Arbitraje internacional: Convención de Nueva York de 1958 sobre reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros.