Para muchos proyectos de tokenización, la decisión más importante no es qué blockchain utilizar.
Es dónde debe establecerse jurídicamente el proyecto.
Muchos emprendedores comienzan comparando Ethereum, Solana, Polygon u otras redes blockchain. Debaten sobre estándares de tokens, smart contracts, custodia e infraestructura tecnológica.
Sin embargo, antes de elegir la tecnología, un proyecto debe definir su arquitectura jurídica.
¿Qué entidad emitirá el token?
¿Qué legislación regulará los derechos incorporados al token?
¿Dónde estarán los inversores?
¿Será considerado un valor negociable, un criptoactivo, un derecho contractual o simplemente una representación digital de un activo?
Las respuestas pueden cambiar completamente según la jurisdicción elegida.
La tokenización es un proceso jurídico, no solo tecnológico
Tokenizar significa representar un activo, un derecho o una posición económica mediante un token digital.
Ese token puede representar:
- Acciones de una sociedad.
- Bonos o instrumentos de deuda.
- Participaciones inmobiliarias.
- Participaciones en fondos de inversión.
- Materias primas.
- Derechos de propiedad intelectual.
- Derechos de participación en beneficios.
- Instrumentos de pago.
- Derechos de acceso o utilidad.
Crear técnicamente el token es relativamente sencillo.
Conseguir que ese token otorgue derechos jurídicamente exigibles es mucho más complejo.
Un smart contract puede registrar transmisiones, distribuir pagos o limitar determinadas operaciones. Pero el código, por sí solo, no determina quién es el propietario legal del activo subyacente.
Eso dependerá del derecho societario, del derecho de propiedad, de la regulación financiera, de la documentación contractual y de la estructura jurídica que conecte el token con el activo.
No existe una jurisdicción perfecta para todos
La mejor jurisdicción dependerá del tipo de proyecto.
No es lo mismo tokenizar un edificio que emitir una stablecoin, lanzar un protocolo DeFi o crear un fondo tokenizado.
Tampoco es igual captar inversores profesionales en Estados Unidos que comercializar un producto en la Unión Europea.
Antes de decidir dónde establecer la estructura deben analizarse, entre otros aspectos:
- Naturaleza del activo.
- Derechos que incorpora el token.
- Perfil y residencia de los inversores.
- Regulación financiera aplicable.
- Necesidad de licencias.
- Fiscalidad internacional.
- Acceso al sistema bancario.
- Custodia de activos.
- Restricciones de comercialización.
- Gobernanza.
- Resolución de conflictos.
- Posibilidad de negociación secundaria.
Existen varias jurisdicciones que representan modelos muy distintos.
Suiza: seguridad jurídica y credibilidad institucional
Suiza se ha consolidado como una de las jurisdicciones más avanzadas para proyectos blockchain.
Su legislación reconoce los valores representados mediante tecnología de registro distribuido y dispone de un marco específico para mercados DLT supervisados por FINMA.
Por ello resulta especialmente interesante para:
- Acciones tokenizadas.
- Bonos digitales.
- Fondos de inversión.
- Wealth management.
- Productos destinados a inversores institucionales.
La principal ventaja de Suiza no es pagar menos impuestos ni escapar de la regulación.
Su verdadero valor reside en ofrecer seguridad jurídica, prestigio internacional y estabilidad regulatoria.
Precisamente por ello, FINMA supervisa activamente este tipo de proyectos y exige el cumplimiento de la normativa financiera cuando corresponda.
Estados Unidos: acceso al mayor mercado de capitales
Estados Unidos continúa siendo el mayor mercado financiero del mundo.
Para proyectos que buscan financiación institucional, fondos de inversión o acceso a mercados de capitales, resulta enormemente atractivo.
Sin embargo, también constituye una de las jurisdicciones más exigentes desde el punto de vista regulatorio.
La SEC ha reiterado que tokenizar un activo no modifica su naturaleza jurídica.
Si el activo constituye un valor negociable, seguirá siendo un valor aunque se represente mediante blockchain.
Por ello deben analizarse cuestiones como:
- Registro o exenciones de emisiones.
- Restricciones a la reventa.
- Plataformas autorizadas.
- Custodia.
- Broker-dealers.
- Money transmission.
- Fiscalidad.
- Requisitos para inversores acreditados.
Estados Unidos ofrece enormes oportunidades, pero exige una planificación jurídica rigurosa.
Unión Europea: un mercado único con reglas armonizadas
La entrada en vigor del Reglamento MiCA ha convertido a la Unión Europea en una de las jurisdicciones con mayor seguridad jurídica para los criptoactivos.
Sin embargo, uno de los errores más frecuentes consiste en pensar que todo token está regulado por MiCA.
No es así.
Si el token constituye un instrumento financiero, seguirá sometido a la normativa tradicional de mercados financieros (MiFID II, Prospectus Regulation, etc.).
Por ello resulta imprescindible clasificar correctamente el token antes de emitirlo.
La Unión Europea resulta especialmente adecuada para:
- Emisores de criptoactivos.
- Proyectos dirigidos a inversores europeos.
- Productos financieros tokenizados.
- Stablecoins en euros.
- Empresas que quieran operar en varios Estados miembros.
Su principal ventaja es la posibilidad de acceder a un mercado regulado de más de 450 millones de consumidores bajo unas reglas relativamente homogéneas.
Islas Vírgenes Británicas: flexibilidad corporativa, no ausencia de regulación
Las Islas Vírgenes Británicas (BVI) llevan décadas utilizándose como jurisdicción para estructuras internacionales, holdings y vehículos de inversión.
Su derecho societario flexible las convierte en una herramienta útil para:
- Holdings internacionales.
- Vehículos de inversión.
- Fundaciones de protocolos.
- Sociedades instrumentales.
- Joint ventures internacionales.
Sin embargo, existe un error muy extendido.
Constituir una sociedad en BVI no permite eludir la regulación de los países donde posteriormente se ofrecen los tokens.
Si una sociedad constituida en BVI comercializa inversiones tokenizadas a residentes españoles, franceses o estadounidenses, seguirá debiendo analizar la normativa de esos países.
Además, BVI dispone actualmente de una regulación específica sobre proveedores de servicios de activos virtuales.
Por tanto, su principal atractivo no es la ausencia de regulación, sino la flexibilidad corporativa y la eficiencia internacional.
Abu Dhabi Global Market: una jurisdicción diseñada para los activos digitales
ADGM se ha convertido en uno de los centros financieros más innovadores del mundo para blockchain y activos digitales.
Su marco regulatorio contempla expresamente:
- Activos virtuales.
- Stablecoins.
- Valores digitales.
- Custodia.
- Fondos tokenizados.
- Plataformas de negociación.
Además, opera bajo un sistema de common law en lengua inglesa y cuenta con una regulación especializada diseñada para atraer proyectos internacionales.
Resulta especialmente interesante para empresas que buscan inversores institucionales en Oriente Medio o desean operar desde un centro financiero altamente especializado.
La jurisdicción del emisor no es la única importante
Uno de los mayores errores consiste en analizar únicamente dónde constituir la sociedad.
En realidad, un proyecto puede implicar simultáneamente varias jurisdicciones:
- País del emisor.
- País donde se encuentra el activo.
- Países de residencia de los inversores.
- País de la plataforma de negociación.
- País del custodio.
- Lugar donde se toman las decisiones de gestión.
- Ley aplicable al contrato.
- Jurisdicción competente para resolver controversias.
Por ejemplo, una sociedad constituida en BVI podría tokenizar un inmueble situado en España y vender los tokens a inversores alemanes a través de una plataforma establecida en Suiza.
En ese caso intervendrían simultáneamente varias legislaciones diferentes.
La fiscalidad debe diseñarse desde el principio
La fiscalidad internacional no puede añadirse al final del proyecto.
Debe formar parte de la estructura desde el primer momento.
Entre otras cuestiones habrá que analizar:
- Impuesto sobre sociedades.
- Retenciones.
- IVA.
- Tributación de dividendos.
- Ganancias patrimoniales.
- Convenios para evitar la doble imposición.
- Normas CFC.
- Requisitos de sustancia económica.
Una estructura mal diseñada puede eliminar gran parte de las ventajas económicas de la tokenización.
La banca y la custodia también forman parte de la decisión
Una jurisdicción puede parecer perfecta desde el punto de vista jurídico.
Sin embargo, si posteriormente resulta imposible abrir cuentas bancarias, trabajar con custodios institucionales o acceder a proveedores de pagos, el proyecto tendrá enormes dificultades para desarrollarse.
Por ello la elección debe valorar igualmente:
- Acceso a bancos.
- Custodia institucional.
- Auditoría.
- Seguros.
- Plataformas reguladas.
- Infraestructura financiera.
La ejecución también debe diseñarse
La mayoría de proyectos únicamente piensa en emitir el token.
Muy pocos piensan qué ocurrirá cuando aparezca un conflicto.
Una estructura robusta debería responder, entre otras, a las siguientes preguntas:
- ¿Qué ley regula el token?
- ¿Qué tribunal resolverá los conflictos?
- ¿Es posible acudir a arbitraje?
- ¿Puede congelarse un token?
- ¿Cómo se ejecutará una decisión arbitral o judicial?
- ¿Cómo se relaciona la blockchain con la propiedad jurídica del activo?
La respuesta a estas cuestiones determina, en gran medida, la confianza de los inversores.
Cómo elegir correctamente
Antes de seleccionar una jurisdicción conviene responder cinco preguntas fundamentales:
¿Qué representa jurídicamente el token?
¿Quién lo va a adquirir?
¿Dónde se encuentra el activo?
¿Dónde se comercializará?
¿Qué ocurrirá si surge un incumplimiento?
Solo después de responder a estas cuestiones podrá determinarse si la estructura debe establecerse en Suiza, Estados Unidos, la Unión Europea, BVI, Abu Dhabi o en otra jurisdicción.
No existe una respuesta universal.
Cada proyecto requiere un análisis específico.
Conclusión: la jurisdicción forma parte del propio producto
Elegir una jurisdicción no es un trámite administrativo.
Es una de las decisiones estratégicas más importantes de cualquier proyecto de tokenización.
Determina la regulación aplicable, la confianza de los inversores, la fiscalidad, la gobernanza, la capacidad de captar financiación y, sobre todo, la posibilidad de hacer efectivos los derechos incorporados al token.
En Blockchain Arbitration & Commerce Society (BACS) asesoramos a empresas, entidades financieras, fondos de inversión y proyectos Web3 en el diseño integral de estructuras internacionales de tokenización.
Nuestro asesoramiento abarca la selección de jurisdicciones, la clasificación jurídica de los tokens, la regulación financiera, la fiscalidad internacional, la gobernanza, la arquitectura contractual, el arbitraje y la ejecución digital.
Porque emitir un token es relativamente sencillo.
Diseñar una estructura jurídica que funcione durante los próximos veinte años es el verdadero desafío.
