Como ya comenté en una publicación en abril de 2022 en mi perfil de LinkedIn, participé en el asesoramiento de la constitución de un vehículo de inversión, que invertiría en criptomonedas, NFTs, DeFi (finanzas descentralizadas), en diversas Liquidity Pools, etc.
Una empresa criptoinversora ¿necesita autorización o un registro?
Como parte central del análisis, la dificultad clave era saber si una sociedad mercantil española podía invertir en criptomonedas, NFTs, DeFi, sin ninguna autorización previa o si, por el contrario, era necesario proceder al registro o solicitar alguna autorización.
Este inicial análisis jugó un papel importante, el registro de proveedores de servicios relacionados con las criptomonedas, que en virtud de la Disposición Adicional Segunda de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, habilita el Banco de España dentro de sus funciones.
Los servicios en cuestión son los siguientes: cambio de criptomonedas por moneda de curso legal y custodios de monederos digitales, para ser aún más claros, a los efectos de lo que analizaremos más adelante, servicios prestados a terceros (es decir no son objeto de este registro, aquellos proveedores que realicen esas acciones por cuenta y beneficio propio).
Siendo esto así, la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, categorizó en su resolución de 16 de diciembre de 2021 (https://www.boe.es/boe/dias/2021/12/29/pdfs/BOE-A-2021-21753.pdf), sobre la necesidad o no del registro como proveedora de servicios cripto por parte de una empresa de minado de criptomonedas, que sirvió de base para el criterio que se siguió.
Pues bien, aquí, la clave es si el objeto de la sociedad, como era en el caso arriba mencionado, el de la inversión, en el que al fin estás constantemente intercambiando criptomonedas, si por ende, podría caer dentro del ámbito objetivo de la regulación de la regulación en cuestión, y deberías incorporarte al registro habilitado en el Banco de España.
Respuesta a la pregunta
La clave es resuelta por la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de la siguiente manera:
“Debe estimarse el recurso en relación con la actividad de compraventa de valores, divisas y criptomonedas pues la adquisición por cuenta propia no es una actividad regulada, y no existe indicio alguno de que la actividad se lleve a cabo en régimen de servicios a terceros tal y como resulta del inciso inicial de la disposición adicional segunda de la Ley 10/2010, de 28 de abril. de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, así como de su número dos, letra b), y, en cuanto a valores y divisas, por resultar de la regulación, como del artículo 144 del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores. Además, existe una exclusión expresa de aplicación del régimen de las sociedades de inversión.”
Indicar que se excluye de su objeto social la realización de actividades sujetas a regulación especial etc., como se suele hacer por muchos abogados y despachos de abogados, no es suficiente.
Aquí la clave, cómo ya se había apuntado tanto en la publicación de 7 de abril de 2022, cómo en el presente artículo, es si la actividad en cuestión que forma parte del objeto social de la compañía, se realiza por cuenta propia o no.
Aportando un ejemplo para mayor claridad, en el caso en cuestión, una sociedad que invierte el capital aportado por sus socios, lo hace por cuenta propia, y por tanto, si así, se establece en el objeto social, lo cual, por otro lado es evidente, y por tanto no es necesario, a día de hoy estar registrado en el registro para proveedores de servicio cripto del Banco de España.
Veremos como cambiará todo esto con la entrada de vigor, presumiblemente en 2024, del Reglamento europeo MICA (Market in Crypto Assets), que está al borde de su aprobación definitiva por parte del Parlamento Europeo (tras haber pasado todos los trámites previos del proceso legislativo).
